Si la chambre d'appel a rappelé que « Les Etats ont la responsabilité première d'exercer leur juridiction pénale, et la Cour ne se substitue pas à eux, mais les complète », elle a cependant estimé que le Kenya n'avait « pas prouvé qu'il effectuait des enquêtes » à l'encontre des suspects ciblés par la CPI.
Dans sa requête, Nairobi expliquait qu'avec l'adoption d'une nouvelle constitution en août 2010, et la mise en place progressive de nouvelles structures judiciaires, elle serait à même de conduire les procès dans un avenir proche.
Mais la chambre d'appel estime dans sa décision qu'« il ne suffit pas d'être prêt à prendre de telles mesures ». Elle précise que « si un Etat soulève une exception d'irrecevabilité, il doit fournir à la Cour des éléments de preuves suffisamment spécifiques pour démontrer qu'effectivement il procède à une enquête sur une affaire ».
Le procureur s'était saisi en décembre 2010 des crimes commis au Kenya dans la foulée de l'élection présidentielle de 2007. C'est la première fois qu'il prenait une telle initiative. Dans les précédentes affaires engagées par la Cour, le procureur avait ouvert une enquête, soit à la demande d'un Etat, soit après avoir été saisi par le Conseil de sécurité des Nations unies.
C'est aussi la première fois qu'un Etat conteste devant la Cour la recevabilité d'une affaire.
La décision de la chambre d'appel a été prise à la majorité de quatre juges. Mardi, après avoir lu cette décision, le président de la chambre a cependant rendu publique l'opinion dissidente de la juge lettone Anita Usacka, qui regrette que « la chambre préliminaire n'ait pas demandé la présentation d'arguments sur des points essentiels, comme ce qu'est exactement une enquête et ce qu'un Etat doit montrer pour prouver qu'il a ouvert une enquête », alors qu'il n'existe à ce jour aucune jurisprudence de la Cour.
William Ruto, Henry Kosgey, Joshua Sang, Uhuru Kenyatta, Francis Muthaura et le général Ali Hussein, sont poursuivis pour crimes contre l'humanité commis au Kenya suite à l'élection présidentielle de décembre 2007.
SM/GF
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