Sabine Nolke : « Voici ce qui arrive quand la gouvernance d’un tribunal est confiée à des acteurs politiques »

JUSTICE INFO : À quel point est-il difficile d’amener un groupe de 21 ambassadeurs à prendre une décision aussi capitale ?

SABINE NOLKE : Franchement, je pense que c’est assez difficile. Ils viennent d’horizons différents et ont des motivations diverses, politiques ou autres. Le fait qu’ils n’aient pas révélé [les détails de] leur décision en dit long en soi. La formulation de leur communication a probablement occupé une grande partie des discussions, car tous ceux qui ont dû se prononcer sur la question de savoir s’il fallait dire « oui, il a commis cela » ou « non, il ne l’a pas commis » auront sans doute souhaité que leur point de vue apparaisse. Et le fait que rien de tout cela n’ait été rendu public témoigne de la profondeur de la division au sein du Bureau sur cette question. J’imagine que cela a pris énormément de temps à résoudre et à rédiger.

Dans quelle mesure la capacité à rassembler dépend-elle de la personnalité du président de l’ASP – actuellement la Finlandaise Päivi Kaukoranta ?

Cela a un impact considérable. Je connais très bien Päivi Kaukoranta. Elle était ambassadrice à La Haye lorsque j’y étais, et nous nous connaissons depuis plus de 30 ans. Je sais qu’elle est tout à fait capable de rassembler tout ce petit monde. En l’espèce, je suis sûre qu’elle aura fait de son mieux pour obtenir une décision unanime, avant de constater, vu combien les divisions sont aiguës, que cela allait être impossible. Son travail a alors consisté à essayer de faire passer la décision de manière à minimiser l’impact de la directive qui émanerait du Bureau – car celui-ci était très divisé.

« En réalité, tel est le résultat du compromis : tout rebalancer à l’ASP, sans recommandation du Bureau. »

Donnent-ils l'impression d’avoir résolu le problème ?

Si l’on se réfère aux règles applicables à ces questions, le Bureau est censé faire une recommandation à l’ASP. Je ne suis pas sûre qu’il le fera, s’il ne dit même pas quelle décision il a prise. En fin de compte, ils ont probablement décidé de ne pas faire de recommandation, et de simplement renvoyer le tout à l’ASP. En réalité, tel est le résultat du compromis : tout rebalancer à l’ASP, sans recommandation du Bureau. Et même cela a dû être un compromis très difficile à obtenir pour l’ambassadrice Kaukoranta et à faire passer au Bureau.

Un communiqué de presse a été publié par la présidence, les trois principaux juges de la CPI. Non seulement ils demandent à l’ASP de poursuivre le processus et de le faire aussi rapidement que possible car il y a vraisemblablement un vide qui nuit à la Cour, mais ils décrivent la CPI comme « l’une des réalisations les plus importantes de la civilisation humaine ». Êtes-vous d’accord ?

Non. L’idée, oui. La réalité concrète et sa gouvernance ? Non. L’un des problèmes fondamentaux de la CPI est qu’il s’agit d’une institution judiciaire régie par les États. Et ce problème agit dans les deux sens. Lorsque cela arrange la Cour, elle ignore tout simplement ce que les États lui disent : « Non, nous sommes indépendants, ne nous parlez pas, allez-vous-en ». Et à l’inverse, certains États pensent pouvoir influencer la Cour, et d’autres l’influencent effectivement par le biais du personnel qu’ils choisissent d’y nommer. Même les questions générales de gouvernance, comme la détermination du budget par un processus budgétaire négocié politiquement et piloté par les États – en substance, ce que la Cour peut et ne peut pas faire, les ressources qui lui sont allouées –, posent problème. Franchement, cela devrait se résumer à signer le chèque et se retirer.

« C’est une faille fondamentale de la Cour que tout État puisse s’arroger le droit de déterminer si des poursuites sont appropriées ou non. »

Donc, quand vous me demandez si la Cour est la plus grande invention depuis l’eau chaude, la réponse est non, à cause de cette tension inhérente entre l’indépendance judiciaire et la domination des États. L’exemple en est la tempête politique qu’a provoquée la mise en accusation de Netanyahou [le Premier ministre israélien Benjamin Netanyahou est poursuivi par la CPI pour crimes contre l’humanité et crimes de guerre à Gaza]. C’est une faille fondamentale de la Cour que tout État puisse s’arroger le droit de déterminer si des poursuites sont appropriées ou non. Si les crimes sont avérés, si vous disposez de preuves et si vous avez compétence, alors il doit y avoir des poursuites, peu importe de qui il s’agit. On ne poursuit pas seulement les personnes qu’on n’aime pas.

Dans la même déclaration de la présidence, celle-ci indique vouloir que tous les membres de la Cour et toutes les parties prenantes – c’est-à-dire, vraisemblablement, les États et le personnel – placent au premier plan « les intérêts de l’institution ». Et non la justice. Selon vous, qu’est-ce que cela veut dire exactement ? S’agit-il de serrer les rangs pour remettre l’institution sur les rails et enrayer son lent déclin, ou s’agit-il de rendre véritablement justice aux personnes concernées ?

Que signifie « protéger la Cour » dans ce cas précis ? S’agit-il de montrer que la Cour est une institution qui traite ces questions de harcèlement sexuel de manière franche, honnête et appropriée ? Ou cela signifie-t-il « Karim Khan a fait un excellent travail, nous devons donc le garder et admettre que la procédure était viciée » ? J’espère que ce que la présidence voulait dire, c’était « passons à autre chose et remettons-nous sur les rails ». Si ce qu’ils voulaient dire est de régler cette affaire non pas dans l’intérêt de la victime ou pour protéger les droits de l’accusé, mais dans l’intérêt de l’institution dont ils font partie, alors ce n’est pas bon. Je leur accorde donc le bénéfice du doute, et je dirai qu’il s’agit d’aller de l’avant et d’arrêter l’hémorragie.

Quels types de questions les États prennent-ils en compte lorsqu’ils prennent ce genre de décision ? Quels sont les éléments qu’ils mettent en balance : la protection de la cour ? La protection du personnel de la cour ? On ne dit rien de la plaignante, la victime présumée. La protéger, elle ? Quels sont les autres facteurs qui entrent en ligne de compte ?

Tout ce qui précède, plus quelques éléments dont on n’entendra jamais parler publiquement. N’oublions pas qu’il y a eu deux décisions ici : celle de déterminer s’il s’est rendu coupable d’une faute grave, et celle de savoir comment présenter cette décision. Ce sont deux choses distinctes, mais elles ne sont pas sans rapport. Les considérations qui guident la décision concernant la faute grave reposent largement sur des preuves. En dehors des membres du Bureau, personne n’a officiellement vu le rapport d’enquête complet ni les recommandations du panel de juristes, sauf par le biais de fuites sélectives. Nous ne savons pas si les preuves étaient crédibles ou non. Et c’est ici que se trouve la question sur laquelle les représentants des États ont dû se pencher : la faute a-t-elle été commise, constitue-t-elle réellement une faute, et quelle est l’importance réelle de la procédure ? Les gens sont divisés sur cette question, et c’est pourquoi l’ASP doit vraiment prendre une décision finale.

« Cela n’a rien à voir avec le fond de l’affaire, la crédibilité de la victime ou la procédure. Mais c’est ce qui arrive lorsque la gouvernance d’une institution judiciaire et la procédure quasi-judiciaire dont il est question ici sont confiées à des acteurs politiques. »

Et ces éléments qu’on ne saura jamais ?  

Karim Khan est une figure controversée. Il a accompli de belles choses au sein de la Cour. Il a remporté de très, très beaux succès. Mais il y a aussi sa personnalité : ce n’est pas un homme chaleureux et sympathique. Il se peut donc que certaines personnes lui en veuillent.

Les mises en accusation concernant la Palestine ont été très controversées sur le plan politique. Il se peut donc que certains gouvernements donnent des instructions à leurs représentants en leur disant : « C’est une occasion comme une autre de se débarrasser de ce type », tout en se cachant derrière la procédure en cours. Je ne sais pas si c’est ce qui se passe, mais je peux imaginer que ce puisse être le cas. Car j’ai connu des discussions où ce qui est sur la table n’est pas vraiment le sujet.

D'un autre côté, Khan bénéficie d'un large soutien parmi les États africains, ayant été avocat de la défense dans l'affaire kenyane [avant d'être élu procureur de la CPI, Khan a défendu l'actuel président du Kenya, William Ruto, qui était alors poursuivi par la CPI. En 2016, l’affaire a été classée sans suite faute de preuves] et s’étant également forgé une réputation pour avoir poussé la Cour à regarder hors de l’Afrique, ce qui était un véritable sujet de préoccupation à l’époque où j’étais ambassadrice à La Haye. Il se peut donc que certains souhaitent le protéger parce qu’ils l’apprécient. Encore une fois, cela n’a rien à voir avec le fond de l’affaire, la crédibilité de la victime ou la procédure. Mais c’est ce qui arrive lorsque la gouvernance d’une institution judiciaire et la procédure quasi-judiciaire dont il est question ici sont confiées à des acteurs politiques.

« Franchement, je doute fort de voir une position cohérente du Groupe des États d’Europe occidentale et autres sur ce sujet. Je ne vois pas de vote en bloc. Je vois une ASP très divisée. »

Si l’on se projette vers une session extraordinaire de l’AEP, les dynamiques que vous venez d’évoquer sont-elles les mêmes que celles que l’on verra à l’œuvre pour chacun des 125 membres ?

Je le crois absolument. Dans certains cas, on peut voir des États voter en tant que bloc régional. Mais compte tenu du caractère controversé des enjeux en présence – la protection de la victime, la protection des droits de l’« accusé », un processus biaisé –, comment gérer cela ? S’il s’agissait d’une affaire relevant de la justice pénale, je pense qu’il y aurait un acquittement compte tenu des irrégularités de la procédure. Mais il s’agit d’une question disciplinaire. Dans ce cas, les États feront ce qu’ils jugent bon dans les circonstances, quelle qu’en soit la raison.

Franchement, je doute fort de voir une position cohérente du Groupe des États d’Europe occidentale et autres (GEEO) sur ce sujet. Je ne le vois tout simplement pas. Sur la question palestinienne, par exemple, il existe différentes approches au sein du GEEO. Et si ce facteur entre en ligne de compte dans la prise de décision, cela divisera le groupe. Je ne vois donc pas de vote en bloc. Je vois une ASP très divisée.

Ce processus a été marqué par des fuites sélectives. Comment pensez-vous qu’une campagne médiatique soit perçue par les États ? Une campagne visant à blanchir quelqu’un, est-ce que ça fonctionne ou cela risque-t-il de se retourner contre ses auteurs ?

Il n’y a pas de réponse claire. Les campagnes médiatiques peuvent se retourner contre leurs auteurs, surtout si elles proviennent d’un camp particulier et évident. On peut alors lui mettre une étiquette, la mettre dans un tiroir et l’écarter. Si elles émanent d’une coalition d’ONG, par exemple, les pays occidentaux peuvent y être plus sensibles.

Si je repense à ma fonction de présidente du comité chargé de l’élection du procureur, il y a eu une campagne très concertée des ONG pour que la question du harcèlement sexuel soit prise en compte dans notre examen et notre évaluation des candidats. Cette pression était si forte que nous avons mis en place un processus de vérification spécifique sur cette question, même si cela n’était pas écrit dans notre mandat et qu’une telle procédure n’existait pas jusqu’alors pour les élus au sein du système de la CPI. Les campagnes médiatiques ou celles menées par les ONG – le lobbying – peuvent donc avoir un impact.

Les procédures de vérification des antécédents au sein de la Cour sont-elles désormais suffisamment rigoureuses ?

Oui et non. Nous avons procédé à cette vérification. Le problème dans de telles procédures, évidemment, c’est que l’on s’adresse aux anciens employeurs, ce qui constitue un échantillon limité. Je pense qu’il est nécessaire de passer au crible les réseaux sociaux. Mais j’ai un réel problème avec le fait de solliciter des avis. Lorsque j’étais présidente, j’ai reçu des courriers spontanés concernant un ou deux candidats. Que faire de ces lettres ? Il y a un problème de crédibilité de la preuve : quelle est votre motivation pour m’envoyer cette lettre ? Êtes-vous réellement une victime ? J’ai reçu toute une série de courriers fondés sur des ouï-dire. En tant qu’avocate, j’ai plaidé plusieurs fois devant les tribunaux dans des affaires pénales. Je ne considérerais donc pas ces courriers comme des preuves fiables et je les écarterais.

Mais en réponse, ce que nous avons fait en tant que comité, c’est d’intégrer dans l’entretien une question spécifique sur la question du harcèlement sexuel : « Avez-vous déjà fait l’objet d’une plainte ? Et si vous l’étiez, comment la gèreriez-vous ? » C’est la question que nous avons posée, et nous avons obtenu des réponses intéressantes de la part de certains candidats. Je crois donc que cela doit faire partie d’un processus de vérification des antécédents ou de l’entretien.

Des élections de juges auront lieu lors de la prochaine session plénière de l’ASP. Sont-ils soumis à une vérification ?

Les juges ne sont pas soumis à un entretien. Ils peuvent être soumis à des questions serrées par des ONG, mais cela s’arrête là. Contrairement à ce qui est entré en compte pour l’élection du procureur, l’élection des juges relève de l’intérêt national. Le fait qu’un ressortissant de votre pays siège à un tribunal international rehausse la réputation de votre État. Cela signifie que ces élections s’inscrivent dans un système de négociation.

« Nous avons eu une campagne électorale pour un juge qui siège aujourd’hui à la Cour. Et ce que j’ai vu pendant ce processus donne vraiment la chair de poule. Les marchandages qui se déroulent dans l’hémicycle de l’Assemblée des États parties à la dernière minute – du genre "on votera pour toi au Tribunal du droit de la mer si tu votes pour mon candidat ici".»

Vous voulez dire le système de l'Onu consistant à donner et à recevoir des voix ?

Qu’est-ce que j’en ai vu quand j’étais ambassadrice ! Nous avons eu une campagne électorale pour un juge qui siège aujourd’hui à la Cour – l’un des six alors élus. Et ce que j’ai vu pendant ce processus donne vraiment la chair de poule. Les marchandages qui se déroulent dans l’hémicycle de l’Assemblée des États parties à la dernière minute – du genre « on votera pour toi au Tribunal du droit de la mer si tu votes pour mon candidat ici ». Cela n’a plus rien à voir avec les qualifications du candidat à ce stade ; cela devient, voyez-vous, un échange de cartes. On peut donc avoir un processus de sélection aussi rigoureux qu’on veut, un processus d’évaluation aussi rigoureux qu’on veut, au final ces intérêts l’emporteront sur tout.

Si vous prenez l’exemple de l’élection des juges à laquelle j’ai participé, il y avait un comité chargé d’évaluer les qualifications de chacun des candidats. Si je me souviens bien, au moins deux des candidats finalement élus avaient été classés par ce comité soit dans la moyenne, soit en bas du classement, mais pas parmi les « plus hautement qualifiés ». On voit donc déjà à quel point le vote n’est pas vraiment influencé par les considérations de vérification des antécédents ou d’évaluation des qualifications.

Lors d’une éventuelle élection d’un nouveau procureur, les États l’aborderont-ils de la même manière ?  

Regardez ce qui s’est passé lors du processus d’élection qui a abouti à celle de Karim Khan. Les États ont créé ce comité que j’ai fini par présider. Le mandat n’était pas bon et n’était pas utile. En tant que représentante du Canada, j’ai envoyé une note de trois pages au Bureau pour lui faire part des points sur lesquels je considérais que le projet de mandat présentait des lacunes. Le Bureau n’en a absolument pas tenu compte.

L’un des principaux problèmes que j’avais relevés concernait l’exigence de consensus. Le mandat imposait au comité de parvenir à un consensus sur les candidats qu’il recommandait. Cela a littéralement bloqué certains candidats. Nous avions donc une liste restreinte. L’un de nos principaux objectifs était de trouver un procureur véritablement professionnel, capable de prendre en charge une affaire très complexe, de la mener à bien et d’obtenir des résultats. Le jour même où nos recommandations ont été rendues publiques, j’ai commencé à recevoir des appels téléphoniques : « Mais à quoi pensiez-vous donc ? » Ce que j’ai entendu de la part des États, c’était : « Mais il n’y a personne de célèbre ici. » C’est pourquoi on nous a alors demandé de leur fournir la liste complète des personnes que nous avions interviewées, ce qui était bien sûr ridicule car certaines de ces personnes étaient inaptes à en rire.

« La question de l’élection à de hautes fonctions internationales sera toujours moins fondée sur le mérite que sur des considérations politiques. »

Allons-nous revoir cette tendance à privilégier une célébrité, ou bien, comme on dit, « chat échaudé craint l’eau froide » ?

Au fond, ils voudront quelqu’un dont ils reconnaissent le nom plutôt que des qualifications professionnelles exceptionnelles chez une personne qu’ils ne connaissent pas. Jetez un œil aux deux rapports que notre comité a transmis, y compris notre évaluation des candidats. Je me souviens que nous avions été très, très diplomates. On nous a demandé de partager les noms d’autres candidats, dont Karim Khan. Ce qui ressortait surtout, c’était quelqu’un qui était très heureux de parler de toutes ses réalisations. Qu’est-ce que cela signifie ? C’est une façon diplomatique de dire « il a un ego de la taille d’un éléphant ». Nous avons bien mentionné les points d’alerte, sans chercher à porter trop préjudice au candidat, mais ils étaient bien là. Il y a eu une campagne venue d’Afrique, en faveur de Khan, dans le cadre d’un processus censé être confidentiel où personne n’était censé savoir qui étaient les candidats. Comment cela peut-il se produire ? La question de l’élection à de hautes fonctions internationales sera toujours moins fondée sur le mérite que sur des considérations politiques.

Que devraient-ils faire la prochaine fois ?

Tout ce qu’on peut faire, c’est limiter les dégâts en tirant les leçons de l’expérience. La CPI a vraiment besoin d’un processus cohérent – et peut-être d’écouter ce que nous, en tant que comité, avions à dire sur les problèmes découlant du mandat qui nous avait été confié. Franchement, nous n’avions déjà pas un vivier de candidats très riche. Allons-nous trouver de meilleurs candidats cette fois-ci ? Quand les gens verront ce qui s’y passe, ils diront peut-être simplement : « Écoutez, c’est le chaos, je ne vais même pas m’en mêler. » Je pense donc que nous allons probablement devoir composer avec un vivier assez restreint, constitué de candidats défendant des intérêts nationaux. Encore une fois.

Ce que j’aimerais vraiment voir émerger de tout cela, c’est la mise en place d’un véritable mécanisme opérationnel, ou d’un médiateur au sein de la Cour, capable de traiter les problèmes qui préoccupent le personnel, qu’il s’agisse de harcèlement sexuel, de harcèlement au travail ou de discrimination. Il faut créer un poste de médiateur chargé de traiter ces plaintes ; il ne faut pas se contenter de gérer ces problèmes au cas par cas, une crise après l’autre. Car c’est ainsi qu’on en arrive à la situation dans laquelle on se trouve aujourd’hui.

Vous savez, la mise en place de ces mécanismes ad hoc, c’est la même chose qu’avec le mandat pour l’élection du procureur : il change chaque fois qu’un procureur est élu. Pour l’amour de Dieu, créez un système qui fonctionne réellement, puis respectez-le et ne laissez pas vos considérations politiques l’influencer et le modifier à chaque occasion. C’est mon conseil en guise de conclusion.

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