Tout ce que vous devez savoir pour batailler sur un tribunal spécial sur le crime d'agression de la Russie

L'idée de créer un tribunal spécial qui traiterait du crime d'agression de la Russie contre l'Ukraine a connu un nouvel élan ce mois-ci. La présidente de la Commission européenne s'y est déclarée favorable, suivie par le chef des affaires étrangères de l'UE. Mais on ne sait pas exactement quel type de tribunal les acteurs politiques ont en tête et quelles conséquences chaque option peut avoir. Le professeur de droit Kevin Jon Heller déballe tout ce débat.

Kevin Jon Heller tient un libre dans ses mains (il en est le co-auteur) : Le professeur de droit Kevin Jon Heller sert de guide sur un débat aussi opaque que complexe : la possibilité d'un tribunal jugeant le crime d'agression de l'Ukraine par la Russie.
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JUSTICE INFO : Le professeur de droit Philippe Sands a ouvert le bal en février avec son article dans le Financial Times sur la création d'un tribunal international pour poursuivre la Russie pour crime d'agression. L'Ukraine a commencé à faire campagne sur ce thème en avril. Les pays baltes et la Pologne ont appuyé l’idée à leur façon. Et maintenant, de hauts dirigeants de l'Union européenne se joignent à eux. Où en sommes-nous aujourd'hui ?

KEVIN JON HELLER : Eh bien, nous ne savons pas vraiment, ce qui est une partie du problème. Il semble qu'il y ait beaucoup de paroles et très peu d'actions réelles.

L'Ukraine veut clairement un mécanisme quel qu’il soit. Probablement à cause de ceux qui murmurent à leur oreille, ils penchent pour le modèle ad hoc. Mais ils ont été très clairs sur le fait qu'ils sont ouverts à la possibilité d'un tribunal hybride basé en Ukraine. On a vu des gens comme [le professeur de droit américain] Oona Hathaway affirmer que cela poserait des problèmes constitutionnels. Mais les Ukrainiens continuent de dire : oui, mais c'est une question de volonté politique ; si on veut le faire, on peut le faire.

L'Union européenne, elle aussi, semble pencher pour le modèle ad hoc. Mais comme l'Ukraine, elle dit considérer l'un ou l'autre modèle, hybride ou ad hoc. On a vu quelques États s’engager, les clients habituels comme le Liechtenstein. On a vu certains États d'Europe de l'Est soutenir l'idée. Il est intéressant de noter que la France se prononce aujourd'hui, je ne veux pas dire avec force, mais plus que tièdement, en faveur d'un mécanisme.

Nous ne savons pas qui est impliqué dans quoi, ce qu'ils font réellement, où en est le processus, et encore moins ce qui va réellement se passer.

Il est très facile de dire qu’on veut un mécanisme. C'est une toute autre histoire de commencer réellement à en créer un. On ne cesse d'entendre des rumeurs selon lesquelles quelqu'un, quelque part - encore une fois, sans grande transparence - est en train d'élaborer une résolution qui serait présentée à l'Assemblée générale des Nations unies (AGNU), parce que cela semble être une chose sur laquelle tout le monde est d'accord, qu'il doit y avoir une sorte d'approbation universelle par l'AGNU. Mais je n'ai pas été en mesure de trouver le texte. Il n'est certainement pas public. J'ai demandé à plusieurs personnes bien placées pour savoir s'il y en a un qui circule et elles ne le trouvent pas. Tout fonctionne en quelque sorte comme une Chambre étoilée [un tribunal arbitraire]. Nous ne savons pas qui est impliqué dans quoi, ce qu'ils font réellement, où en est le processus, et encore moins ce qui va réellement se passer. L'état actuel des choses est donc très mal défini.

Commençons par la différence entre un tribunal ad hoc et un hybride. Un tribunal ad hoc semble suggérer qu'il appartient aux Nations unies ou qu'il est mis en place par un autre organisme international. Alors qu’un tribunal hybride appartiendrait essentiellement à l'Ukraine, mais peut-être avec le soutien de l'Onu. Ou y a-t-il une autre façon de comprendre ces deux notions ?

Votre résumé général est parfait. La différence, c'est qu'il y a vraiment deux modèles distincts qu’on considère comme des tribunaux ad hoc. Le premier modèle est celui auquel vous avez fait allusion, à savoir la déclaration de Philippe Sands/Gordon Brown, qui envisageait un tribunal fondé sur un traité, incluant évidemment l'Ukraine car cela est nécessaire du point de vue de la compétence, mais essentiellement un groupe d'États partageant les mêmes idées qui se réuniraient et ratifieraient ce traité. Cela ressemble donc beaucoup à la Cour pénale internationale (CPI), bien que probablement pas à la même échelle et, bien sûr, limité au crime d'agression.

Ce modèle semble être en perte de vitesse, ou susciter moins d'attention en raison du deuxième modèle. Ce second modèle serait un accord entre l'Ukraine et les Nations unies, un peu comme le Tribunal spécial pour la Sierra Leone ou le Tribunal pour le Cambodge, quelque chose comme ça. L'idée a toujours été, ici, d'avoir une résolution de l'Assemblée générale des Nations unies autorisant essentiellement le Secrétaire général à conclure cet accord ou simplement à le ratifier par la suite.

J'ai le sentiment qu’un accord entre les Nations unies et l'Ukraine, approuvé par l'Assemblée générale, bénéficie d'un plus grand soutien en ce moment.

Voici pour le premier côté de la médaille. De l'autre côté, il y a ce que je préconise, à savoir un tribunal hybride, sur le modèle de la Chambre des crimes de guerre de Bosnie, où le tribunal d'agression est créé au sein des tribunaux ukrainiens, mais avec des éléments internationaux : la définition internationale de l'agression, des juges et des procureurs ukrainiens et internationaux. J'ai plaidé pour que le Conseil de l'Europe parraine ce type de tribunal hybride. Mais ce pourrait être l'Union européenne (UE), ou l'Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe (OSCE). L'UE et le Conseil de l'Europe sont ouverts à ce mécanisme et l'Ukraine aussi, même s’il apparaît en deuxième choix.

Il existe donc trois modèles principaux, dont deux sont ad hoc et un hybride.

Ursula von der Leyen et Volodymyr Zelensky sont côte à côté lors d'une conférence de presse à Kiev le 11 juin 2022.
Ursula von der Leyen, présidente de la Commission européenne, lors d'une conférence de presse conjointe avec Volodymyr Zelensky, en juin 2022 à Kyiv. Von der Leyen a récemment apporté son soutien à un tribunal sur les crimes de la Russie. © Sergei Supinsky / AFP

Voyons deux des principaux moteurs de la justice pénale internationale, le Royaume-Uni et les États-Unis. Ils n'ont littéralement rien dit.

Avons-nous une idée d’autres pays importants qui font vraiment avancer les choses ?

Eh bien, je ne pense pas que nous le sachions. Mais le fait que nous ne le sachions pas est, dans une certaine mesure, lourd de sens. Voyons deux des principaux moteurs de la justice pénale internationale, le Royaume-Uni et les États-Unis. Le fait que cela dure maintenant depuis huit ou neuf mois et qu'ils n'ont littéralement rien dit, du moins à un niveau formel, est difficile à interpréter comme autre chose qu'un soutien très tiède au mieux, une sorte de désintérêt total, ou pire qu’ils s’y opposent. Encore une fois, je lis entre les lignes, mais on doit observer leur silence et le considérer comme significatif.

Il y a également eu une réaction assez curieuse de la part du procureur de la CPI, qui a suggéré que ce n'était pas la meilleure façon d'avancer, que cela reviendrait essentiellement à diluer le système international. Comment comprendre cela puisque la CPI ne peut tout simplement pas traiter le crime d'agression dans le conflit ukrainien ?

Et le procureur le sait. Je dois préciser que je m'exprime en ma qualité d'universitaire et non en tant que conseiller spécial [du procureur de la CPI]. Je n'ai aucun accès privilégié à ce qui se passe dans sa tête. Je pense que ce qui l'inquiète le plus, c'est que passer tout ce temps à réfléchir à un nouveau type de mécanisme international, ou même à un mécanisme hybride, pour traiter l'agression, risque de nous écarter de ce qui, à ses yeux, est le moyen le plus important de poursuivre l'agression russe, à savoir modifier le Statut de Rome [le traité fondateur de la CPI] pour élargir la compétence de la Cour en matière d'agression.

Il n'y a aucune raison a priori pour ne pas mener ces efforts simultanément. Il peut y avoir des efforts pour amener les États à modifier le Statut de Rome en même temps que des efforts pour créer un nouveau mécanisme. Mais je pense que son inquiétude est valable, à savoir que l'amendement du Statut de Rome sera relégué au second plan et que toute l'attention sera portée sur ce nouveau mécanisme.

Pour lui, je pense que l'héritage réel et durable de ce conflit pourrait être un élargissement de la compétence [de la CPI] qui permette non seulement de poursuivre l'agression russe, mais tous les autres actes d'agression futurs qui pourraient relever de la juridiction de la Cour. Donnez-nous aussi la compétence en matière d'agression, c'est vraiment ce qu'il veut dire, à mon avis.

Nous pouvons affirmer que le génocide, les crimes de guerre et les crimes contre l'humanité ne sont pas des actes d’État par nature, n'est-ce pas ? Mais nous ne pouvons pas le faire avec l'agression.

Et puis il y a la question de l'immunité. Un avis d’universitaires néerlandais a été adressé au Parlement et aux décideurs qui affirme qu'il n'existe pas de pratique juridique internationale clairement définie sur l'étendue de l'immunité fonctionnelle des représentants de l'État.

Ils ont soulevé des questions sur l'immunité fonctionnelle et sur l'immunité personnelle. Ils ont dit qu'il n'est pas clair, contrairement à d'autres crimes internationaux, si l'immunité fonctionnelle s'applique à l'agression. Nous pouvons affirmer que le génocide, les crimes de guerre et les crimes contre l'humanité ne sont pas des actes d’État par nature, n'est-ce pas ? Mais nous ne pouvons pas le faire avec l'agression. L'agression est différente. Il y a cette règle qu'un État ne devrait pas juger un autre État. Et peut-être que les États diront que [l’agression] est un acte tellement inhérent aux États qu'il devrait y avoir une immunité fonctionnelle pour cela. Cette question mérite plus d'attention qu'elle n'en a reçu dans le débat public.

Et l'immunité personnelle ?

On sait sans l'ombre d'un doute que l'immunité personnelle existe pour les chefs de gouvernement, les chefs d'État et les ministres des Affaires étrangères. Ils sont complètement immunisés contre la compétence d'un État devant ses tribunaux nationaux. On ne peut pas les poursuivre. On ne peut pas les détenir. On ne peut pas les arrêter. On ne peut pas les fouiller. Et pour être honnête, personne n'est vraiment en désaccord avec cette idée.

La vraie grande question est de savoir comment fonctionne l'immunité personnelle au niveau international. Et si on accepte ce que la Cour internationale de justice (CIJ) a dit, à savoir que devant au moins certains tribunaux internationaux, l'immunité personnelle ne s'applique pas, alors parmi tous ces mécanismes dont nous discutons, dans quelle mesure l'immunité personnelle serait-elle un problème ? Ou inversement, est-ce que l'un de ces modèles de mécanisme de justice en cas d'agression pourrait écarter l'immunité personnelle de Poutine, de Lavrov, de n'importe quel chef d'État ou de gouvernement ?

Je comprends pourquoi on veut les Poutine et les Lavrov. Mais même si on ne pouvait pas les avoir à cause de l'immunité personnelle, il reste 99 % des dirigeants qui sont impliqués, qui pourraient être poursuivis.

La question est de savoir à quel point un tribunal est international ou non ?

Oui, c'est vraiment le problème, car la décision [de la CIJ] ne nous l'a pas dit. Mais toute cette discussion se pose dans un cadre où figure un point vraiment important, évident mais apparemment oublié : on parle de trois fonctionnaires au maximum. Il ne s'agit pas d'une immunité fonctionnelle. Cela ne concerne pas tous les membres d’un gouvernement. Il ne s'agit que de ces trois-là. Encore une fois, je comprends pourquoi on veut les Poutine et les Lavrov. Mais même si on ne pouvait pas les avoir à cause de l'immunité personnelle, il reste 99 % des dirigeants qui sont impliqués dans la planification, la préparation, le lancement ou la réalisation de l'invasion de l'Ukraine, qui pourraient être poursuivis.

Vladimir Poutine et Sergei Lavrov sont côte à côte à Berlin (Allemagne) en janvier 2020.
Peut-on et doit-on lever l'immunité dont bénéficient le président de la Fédération de Russie Vladimir Poutine et son ministre des Affaires étrangères Sergei Lavrov ? © Hannibal Hanschke / Pool / AFP

On ne parle que de trois personnes. On doit donc garder à l'esprit les enjeux ici : ils ne sont pas sans importance, mais l'avenir des poursuites pour agression ne dépend pas de notre opinion sur l'immunité personnelle.

La question est la suivante : si une cour internationale ne doit pas reconnaître l'immunité personnelle, qu'est-ce qu'une cour internationale ? Il s'agit d'une question doctrinale très, très compliquée, qui fait rarement l'objet d'un traitement systématique.

La réponse standard consiste essentiellement à réciter comme un mantra que [la décision de la CIJ] dit que les tribunaux internationaux n'ont pas à reconnaître l'immunité personnelle ; qu’un tribunal ad hoc pour l'agression russe serait un tribunal international ; et que par conséquent, un tribunal ad hoc n'aurait pas à reconnaître l'immunité personnelle. CQFD. On peut tous rentrer chez nous. Ils ne tentent même pas vraiment d'essayer de démêler ce qu'est un tribunal international.

Si on prend le droit international au sérieux, au bout du compte n'importe lequel de ces mécanismes devrait reconnaître l'immunité personnelle.

Sans vouloir compliquer les choses, quelle impact cela a-t-il sur la conception potentielle d'un mécanisme ?

Si on prend le droit international au sérieux, au bout du compte n'importe lequel de ces mécanismes devrait reconnaître l'immunité personnelle. La seule exception - qui peut se discuter - serait une résolution de l'Assemblée générale de l'Onu soutenue par une écrasante majorité des quatre coins du monde, avec des États déclarant explicitement : nous bénissons ce tribunal et, dans le cadre de ses fonctions, les chefs d'État ou les personnes ayant droit à l'immunité personnelle ne pourront pas y prétendre. Si on a cela, je pense que cela fonctionnerait probablement. Cela fonctionne s'il s'agit d'un modèle ad hoc. Et franchement, je pense que cela fonctionne s'il s'agit d'un modèle hybride.

En somme, on a besoin de l'approbation d'un grand nombre d'États issus d'une large représentation géographique ?

Oui, c'est un peu comme un droit coutumier instantané. Fondamentalement, pour avoir une règle coutumière, il n'est pas nécessaire que tous les États du monde approuvent cette règle particulière. Il faut simplement qu'il y en ait un très grand nombre - et bien sûr, les tribunaux ne nous disent pas exactement quel nombre est très grand - et il faut aussi qu’elle vise large. Elle doit représenter les systèmes juridiques, les zones géographiques et les traditions du monde entier. Si vous avez cela et qu'un tribunal finit par poursuivre Poutine, je n'écrirai probablement pas un long blog disant "mais il a une immunité personnelle". Je dirai que cela n'a pas été testé, que c'est tout à fait nouveau, et qu'il existe un argument fort pour dire que, légalement, c'est acceptable.

Hors cela, je pense que rien d'autre ne fonctionnerait. Et c'est pourquoi on met davantage l'accent sur une résolution de l'Assemblée générale.

Si j'étais les États-Unis ou le Royaume-Uni, je m'inquiéterais. Je pense qu'ils comprennent que c'est une voie dangereuse à emprunter.

L'autre élément à retenir du conseil académique néerlandais est essentiellement : faites attention à ce que vous souhaitez faire, car si cela devient un droit coutumier instantané comme vous le dites, alors qui d'autre pourra être poursuivi pour agression ? Cela peut être vos propres dirigeants...

Absolument. Et je pense que cela explique en partie la réticence de pays comme le Royaume-Uni et les États-Unis. Franchement, je n’ai cessé de demander aux personnes qui croient vraiment à la voie de l'Assemblée générale de l'Onu, combien d'États il faut ? Combien doivent selon vous voter pour cela ? Les professeurs de droit Astrid Reisinger Coracini et Jennifer Trahan affirment qu'une résolution adoptée par 60 vote pour serait suffisante pour lever l'immunité de Poutine.

Il y a beaucoup plus d'États dans le Sud que dans le Nord. Si les États du « Sud » disent, d'accord, nous voulons poursuivre George Bush pour l’agression en Irak, alors nous allons faire en sorte que l'Irak et les Nations unies concluent un accord pour créer un mécanisme ad hoc, et tous nos autres copains du Sud et nous nous réunirons, nous adopterons une résolution et nous dirons dans cette résolution : pas d'immunité personnelle. Et voyez, seulement 60 [voix] sont nécessaires, c’est ainsi que cela a fonctionné avec le tribunal russe. Et ils créent un tribunal qui a compétence sur George Bush.

Ça marche, non ? Je veux dire, c'est exactement le même raisonnement juridique. Si j'étais les États-Unis ou le Royaume-Uni, je m'inquiéterais donc également. Le Sud est beaucoup plus susceptible d'obtenir ce nombre de soutiens que le Nord. Je pense qu'ils comprennent que c'est une voie dangereuse à emprunter. Mais une voie encore plus dangereuse serait le modèle de Philippe Sands et Gordon Brown, selon lequel quelques États peuvent mettre en place un tribunal et le déclarer international.

N'est-ce pourtant pas fondamentalement ce qu'était Nuremberg ? Il s’agissait juste de quelques États.

Je suis un spécialiste de Nuremberg. La raison pour laquelle il n'y avait pas d'immunité est que le Conseil de contrôle allié était le gouvernement de l'Allemagne. Et en tant que gouvernement de l'Allemagne, il a levé l'immunité de tous ses fonctionnaires. Mais cela ne se reproduira jamais. Je ne pense donc pas que Nuremberg soit d'une grande aide dans un sens ou dans l'autre, car c'est un cas tellement inhabituel.

Ce que je veux dire en parlant de Nuremberg, c'est que si la Russie était d'accord ou si elle était représentée d'une manière ou d'une autre, alors n'importe quel tribunal fonctionnerait.

Absolument. Parce que l'une des clés de toute immunité est qu’elle n'est pas détenue par l'individu. L'immunité est détenue par l’État, au nom de l'individu. Donc si un État renonce officiellement à l'immunité de ses fonctionnaires, le fonctionnaire ne peut rien y faire. Le problème est, bien sûr, qu'en Russie, tant que Poutine est chef de l'État, il ne va pas renoncer à sa propre immunité. Mais s'il devait être renversé par, disons, un gouvernement russe légèrement plus progressiste et que, pour se réconcilier avec l'Occident, il l'offrait, lui et Lavrov, en sacrifice, il pourrait tout à fait le faire. S’il on a des poursuites consensuelles, l'immunité n’est plus un problème.

Tout ce que j'ai dit n'est qu'une sorte de mise en garde, un avertissement pour réfléchir à ce qu’on décidera de faire.

Mais en fait qu'importe ce que les professeurs de droit ont à dire à ce sujet s'il y a une volonté politique. Je veux dire, si la volonté politique est là, cela se fera, n'est-ce pas ?

Oui, cela se fera s'il y a suffisamment de volonté politique, pour le meilleur ou pour le pire. D'une certaine manière, tout ce que j'ai dit n'est qu'une sorte de mise en garde, un avertissement pour réfléchir à ce qu’on décidera de faire. Je n'ai absolument aucun doute sur le fait qu'un tribunal international, quel qu'il soit, n’accorderait pas l'immunité personnelle si un accusé comme Poutine la revendiquait devant lui. Peu importe qu'il n'y ait aucun argument juridique pour la lui retirer. Aucun tribunal ne va dire, ok, désolé, nous n'avons pas compétence sur les accusés devant nous, rentrons tous chez nous. Ils ne le feront pas. Donc si on en arrive là, toutes ces questions juridiques et tous les très longs blogs expliquant que c'est un scandale n'auront aucune importance. Ils décideront qu’ils ont compétence. C'est pourquoi il est si important que moi et d'autres critiques face à l'enthousiasme pour la création d’institutions soyons entendus maintenant. Parce que nous ne sommes utiles que dans la mesure où nous pouvons faire en sorte que certains États, certains dirigeants ou certaines personnes influentes réfléchissent à deux fois avant d'emprunter cette voie.

On pourrait se retrouver avec une résolution prétendant pouvoir changer fondamentalement le paysage de l'immunité personnelle sur la base d'un vote de 70 ou 75 États sur 194. Je pense que ce serait vraiment catastrophique pour la légitimité de ce tribunal.

Allons-nous donc continuer à en débattre dans le vide pendant un certain temps ?

Il est très difficile de fixer les choses dans le temps. Je ne pense pas que la création d'un quelconque tribunal sur l’agression soit imminente. Si l'Ukraine était plus intéressée par un modèle hybride, elle serait en mesure de le mettre en place et de le faire fonctionner beaucoup plus rapidement, car elle aurait beaucoup plus de contrôle. Et si elle le faisait, il n'y a aucune raison pour que l'Occident ne s'y joigne pas, tant il est engagé à promouvoir les intérêts de l'Ukraine. Mais si on parle de l'un de ces mécanismes internationaux beaucoup plus difficiles à construire de toutes pièces, nous n'en sommes encore qu'au stade des discussions sur ce à quoi il pourrait ressembler et comment il pourrait fonctionner, sans même parler de l'obtention du financement, de sa construction et de l'embauche du personnel. Je veux dire que c'est un long processus. Il peut être accéléré par la volonté politique, mais on parle d'un délai assez long et nous n'avons même pas encore d’accusés. Je pense donc que nous allons rester dans les limbes pendant un certain temps.

Je pense que des efforts concrets pour créer un tribunal verront le jour dans un avenir pas trop lointain. Je ne serais pas surpris si une résolution de l’AGNU échouait. Il est également possible qu'elle soit adoptée. On pourrait se retrouver avec une résolution prétendant pouvoir changer fondamentalement le paysage de l'immunité personnelle sur la base d'un vote de 70 ou 75 États sur 194. Je pense que ce serait vraiment catastrophique pour la légitimité de ce tribunal et encore plus catastrophique quant au message envoyé à la plupart des pays du monde que leur avis sur la question ne compte pas. Et je pense que cela serait vraiment dommageable pour les perspectives à long terme sur l'agression.

Pouvez-vous imaginer que nous nous retrouvions avec un procès par contumace d'un chef d'État en exercice ?

Je dirais que cela dépasse mon niveau de cynisme qu'un tribunal comme celui-là jugerait quelqu'un comme Poutine par contumace. L'idée qu'un groupe d'États essentiellement occidentaux puisse se réunir pour créer un tribunal ayant le pouvoir de lever l'immunité personnelle et de poursuivre un chef d'État en exercice par contumace condamne l'agression en tant que norme internationale fondamentale. Vous ne parviendrez jamais à faire en sorte que le Sud prenne à nouveau ce crime au sérieux. Il s'agirait d'une démonstration de pouvoir tellement éhontée que j'aimerais penser que c'est inconcevable. Mais vous savez, il y a tellement de vrais croyants qui pensent que toute poursuite pour agression d'un chef d'État en exercice est formidable, que cela pourrait arriver. J'espère vraiment que ça n'arrivera pas. Je ne pense pas que ce soit probable, mais ce n'est pas impossible.

Kevin Jon HellerKEVIN JON HELLER

Le professeur Kevin Jon Heller est actuellement professeur de droit international et de sécurité au Centre d'études militaires de l'Université de Copenhague, ainsi que professeur de droit à l'Australian National University. Ses livres comprennent "The Nuremberg Military Tribunals and the Origins of International Criminal Law" (OUP, 2011) et quatre volumes coédités : The Handbook of Comparative Criminal Law (Stanford University Press, 2010), The Hidden Histories of War Crimes Trials (OUP, 2013), The Oxford Handbook of International Criminal Law (OUP, 2018), et Contingency in International Law : On the Possibility of Different Legal Histories (OUP, 2021). Il est conseiller spécial du Procureur de la CPI pour le discours sur le droit pénal international.